問題一：現(xiàn)有法規(guī)體系存在彈性空間

　　目前，建筑工程招投標依據(jù)的法規(guī)主要是《招投標法》、《建筑法》及有關部令和地方法規(guī)(以下簡稱“招投標法規(guī)”)?！墩型稑朔ā酚行l款規(guī)定本身就留給業(yè)主或代理機構彈性空間，如第十二條賦于項目業(yè)主(自行招標或委托代理機構)辦理招標事宜的權力第十八條第二款、第二十條有關不得對投標人有歧視性條款規(guī)定，第四十條評標委員會對投標文件進行評審和比較的條款等。對這些條款的把握從某種意義上而言，對當事者的道德約束高于法律約束。目前，招投標競爭非常激烈，競爭對手得分(綜合評審法)差距非常微弱，法律提供的微小彈性空間都直接影響評標結果。《招投標法》作為指導我國招投標活動的法律，它應當給各方主體追求效率的空間，但作為政府投資工程，應有更嚴厲的規(guī)章，確保招標工作的公平性，最大限度減少彈性空間。

　　問題二：體制現(xiàn)狀提供“操作”可能

　　現(xiàn)階段我國的建設體制基本上還是條、塊分割，各個法人單位承擔項目業(yè)主，并按行政隸屬關系接受其上級主管部門監(jiān)督。為了解決各項目法人單位的專業(yè)素養(yǎng)問題，在招投標階段引入了招標代理制，施工階段聘請社會監(jiān)理，并強制性地接受政府監(jiān)督。從實踐來看，建設市場存在的問題大部分都是萌芽于招投標階段，招標代理制引入并沒有實現(xiàn)工程招投標過程的貫徹“三公”原則。究其原因，是體制問題?，F(xiàn)有的建設體制，項目法人大多不是本質(zhì)意義上的法人，它是各級政府(公共財政)的委托代理人，他們有法律上提供的彈性空間，在執(zhí)行公務(選擇招標代理、資格審查、評標、定標)時，僅有道德的約束來指導他們?yōu)樗盏臋C構決策。經(jīng)濟學上有個理性人的假設，當他們能以極小的風險(體制設計給他權力，法律提供彈性空間)獲得個人利益較大的回報時，道德約束力就顯得脆弱。實踐中存在“領導不干預，經(jīng)辦人員干預；項目業(yè)主不干預，招標代理人干預”的狀況，現(xiàn)實地說明了一切。

　　問題三：建筑產(chǎn)品特性便于充當“操作”載體

　　從理論上說，建筑工程作為期貨商品，商品品質(zhì)的預期性特點引起需求者對商品品質(zhì)的不確定性擔憂，因而商品需求者(招標人)更為關注的是商品生產(chǎn)者(投標人)的資信、業(yè)績及可信度。現(xiàn)實中，在項目法人主體層層代理的情況下，建筑商品這種特性給代理人“尋租”提供了很好的籍口。一般性建筑產(chǎn)品(主要指變更設計)雖然技術含量不高，但由于一個承包合同清單項目眾多，工程實施及結算具有一定伸縮度，且工程成本控制及賬務處理較具彈性，存在著“黑色利潤”空間，這個空間提供了工程項目招投標“暗箱操作”物質(zhì)基礎。從而使建筑市場在宏觀上形成過度競爭的局面，而在微觀上商品需求者又有排斥競爭的內(nèi)在動力。從國內(nèi)到國外公共工程建設上都存在這種傾向。

　　問題四：誠信經(jīng)營社會基礎尚顯薄弱

　　我國處于建設社會主義市場經(jīng)濟的初步階段，雖然市場經(jīng)濟已在整個社會生活中占主導地位，但由于長期計劃經(jīng)濟作用的結果及傳統(tǒng)文化使然，人們在日?；顒又腥灾郧橛凇皺嗔Α薄＝ㄖa(chǎn)品雖然牽涉到每一位民眾，但它不像家電產(chǎn)品，民眾可以自主行使購買和監(jiān)督的權力，致使家電業(yè)必須以誠信經(jīng)營為本，取信于民，才能獲得市場份額。現(xiàn)實中建筑產(chǎn)品采購權集中在少數(shù)人手里(招標人、代理人、評標專家委員會)。由于建筑產(chǎn)品招投標的某些內(nèi)容及過程需要保密，客觀上造成了不便于社會監(jiān)督，減少了投標人因為虛假信息導致投標失敗的風險。還有，一個企業(yè)由于虛假信息在一個項目投標失敗，并不至于遭到像在西方發(fā)達市場經(jīng)濟國家那樣受到市場驅(qū)逐，所以，投標人提供虛假信息參與投標的現(xiàn)象愈演愈烈。依托有形建筑市場，利用現(xiàn)有信息技術完全可以對投標人信息進行準確、全面的核審，但由于地方保護主義，全國統(tǒng)一信息平臺整合工作滯后于現(xiàn)實監(jiān)管需要，也給“暗箱操作”者提供了機會。

　　問題五：交易各方主體尚未成為實質(zhì)上獨立運作的市場主體

　　上面已分析現(xiàn)有體制下項目業(yè)主僅是法律意義上的主體，實質(zhì)上僅是各級政府的代理人。項目業(yè)主的價值取向與掌握的權力，決定著招標代理人不能純粹從公平與效率角度進行招標運作，否則招標代理有可能失去市場。在這種體制約束下，招標代理人從某種意義上，僅是按照業(yè)主的意愿幫助業(yè)主完成符合法規(guī)程序的招投標運作，使業(yè)主傾向的中標人合法化。

　　建筑市場交易各方中重要主體承包商，在我國就更具特殊性。目前，在建筑市場中存在一些個體(包工頭)以法人名義參加工程招投標，這也是中國特有的承包商體制所決定。建筑施工業(yè)作為完全競爭性行業(yè)，行業(yè)門檻并不高，但進入該行業(yè)有政策壁壘如資質(zhì)管理。由于歷史原因，我國施工企業(yè)尤其是高等級資質(zhì)的施工企業(yè)仍是國有和集體占主導地位，這些國有企業(yè)通過多年改革仍未形成企業(yè)發(fā)展的動力機制。由于建筑行業(yè)政策壁壘的存在，行業(yè)內(nèi)企業(yè)處于只進不出的狀態(tài)，令行業(yè)內(nèi)競爭日趨殘酷，為了生存不得不采用許多不當方式。作為目前國有(集體)企業(yè)管理者，他們對現(xiàn)有市場競爭態(tài)勢必然作出有利于自身生存的理性選擇——選擇對自身風險較小的經(jīng)營思路。企業(yè)自主投標投入大，且有許多公關費用，這對國企來說，無疑是心頭的痛，若多標未中，經(jīng)營者自身就要面對許多公關費用而束手無策，同時令企業(yè)陷于困境。反之，通過投標代理人，企業(yè)開具介紹信，就有一筆收入，中標后還能收取管理費用，將投標風險轉(zhuǎn)移給“掛靠者”。這樣企業(yè)可以在舉步維艱中生存，而企業(yè)管理者不承擔個人風險，甚至還可以有隱性收入存在。對“掛靠者”而言，他們不一定具有能力(包括人力、物力)維持一家企業(yè)運作；即使有能力，也較難在起步階段就創(chuàng)辦一家高等級資質(zhì)的施工企業(yè)。再有，即使創(chuàng)辦成一家高等級施工企業(yè)，維持企業(yè)運轉(zhuǎn)所需的管理費用，也令他們承擔很大的風險。正是這種思維定勢，造成現(xiàn)在建筑市場中掛靠盛行，甚至出現(xiàn)專以投標謀利的個體?？傊F(xiàn)在建筑市場招投標活動中各方交易主體由于體制、機制上的原因，從某種意義上都被“掛靠者”操縱著。

　　問題六：行政主管部門監(jiān)管招投標工作存在難點

　　從法規(guī)上說，行政主管部門目前主要依靠《招標投標法》、《建筑法》及有關部令和地方法規(guī)等監(jiān)督招投標工作，但在實際工作中缺乏實施細則。特別是法律規(guī)定的歧視性條款較難把握，導致行政自由裁量權過大，極易發(fā)生越位和缺位行為，也給招標人(招標代理人)“暗箱操作”提供可乘之機。就組織機構而言，隨著政府機構改革深入，政府機關越發(fā)精簡，配置人員更少。目前，我國處于建設高峰期，項目規(guī)模大、數(shù)量多，分布廣，許多建設項目法人作為一次性業(yè)主缺乏工程項目經(jīng)驗，建筑市場必然產(chǎn)生大量問題。面對此種狀況，建設行政主管部門成立的招標辦及有形建筑市場，又人為割裂，導致人力資源浪費，監(jiān)管力量更趨削弱。從行政手段看，建設行政主管部門管理建筑市場，特別是規(guī)范業(yè)主行為缺乏有效手段，而僅有的手段是懲罰性的消極手段，從理論上說，過多使用消極手段會傷及自身，最終會影響事業(yè)的繁榮。

　　問題七：評標專家委員會未能實現(xiàn)既定功能

　　《招標投標法》的頒布從法律上對招投標活動中評標專家委員會的地位進行了界定，減少了項目業(yè)主對項目定標的行政直接影響，理論上體現(xiàn)了項目評標的民主化、科學化。然而，在實際運作中評標委員會并沒有很好實現(xiàn)其預定功能。具體原因如下：①按照《招標投標法》對評標專家資格的界定，只有在大、中城市方才有條件建立具有一定容量的評標專家?guī)?，合乎條件的評標專家在數(shù)量上顯得不足；②評標專家從社會各行各業(yè)產(chǎn)生，評標專家的思想道德素質(zhì)及專業(yè)素養(yǎng)較難把握，特別在庫容不足的情況下，合乎法律硬件規(guī)定的專家基本都入庫，致使專家質(zhì)量參差不齊；③社會化選拔評標專家的方式，對專家僅有法律的約束，行政上對其約束不力。但由于工作特殊性，即使觸犯法律，取證也較為困難，法律約束也不硬。對評標質(zhì)量而言，主要依靠評標專家對自身的道德約束，道德約束對環(huán)境的依賴性很強，在目前復雜環(huán)境下，道德約束往往顯得蒼白；④現(xiàn)在招標項目眾多，項目規(guī)模專業(yè)差異很大。對大部分項目而言，代理機構從壓縮招標成本考慮，評標時間僅僅有幾個小時，在這么短時間內(nèi)要求評標專家拿出高質(zhì)量評標成果不現(xiàn)實，往往僅是履行法律上的程序而已?；谝陨戏治?，我們對現(xiàn)有評標委員會充當招投標活動中“橡皮圖章”的功能，或評標專家參與“暗箱操作”，針對特定問題作出特定評判的現(xiàn)象就會有客觀的認識。

　　問題八：建筑工程招投標“黑白合同”盛行

　　目前在我國工程招投標中，建設單位與招標單位或招標代理機構串通，搞虛假招標，明招暗定，簽訂“黑白合同”的問題相當突出。在十屆全國人大常委會第五次會議上，全國人大常委會副委員長李鐵映作了全國人大常委會執(zhí)法檢查組關于建筑法實施情況的報告。他說，所謂“黑合同”，就是建設單位在工程招投標過程中，除了公開簽訂的合同外，又私下與中標單位簽訂合同，強迫中標單位墊資帶資承包、壓低工程款等?！昂诤贤边`反了招標投標法、合同法和建筑法的有關規(guī)定，極易造成建筑工程質(zhì)量隱患，既損害施工方的利益，最終也損害建設方的利益。在檢查中，檢查組了解到這個問題不僅相當普遍，而且難以查處。要加強對建設單位行為的規(guī)范和監(jiān)督，嚴肅查處簽訂“黑白合同”等違法行為。要充分認識黑白合同的嚴重性和危害性，下決心解決這個問題。政府在投資建設項目時要帶頭遵守法律，同時要改革政府投資工程管理方式，按照“建管分離、用建分離”和專業(yè)化管理的原則，逐步建立權責明確、制約有效、科學規(guī)范的建設管理體制及運行機制。

　　此外，在工程建設項目招投標中，諸如主管部門及建設單位對施工企業(yè)資格審查控制不嚴、地區(qū)和部門壟斷、行政嚴重干預、投標定標過程控制不嚴、權錢交易、完整項目被切割、隨意更改評標辦法、有意壓縮編制標書期限、標底缺乏合理性等等現(xiàn)象還大范圍地典型存在。建筑工程正是存在以上諸多法規(guī)、體制、社會環(huán)境、機制及建筑產(chǎn)品本身特性等原因，導致了建筑工程招投標活動中產(chǎn)生了一系列“暗箱操作”。其操作行為具體體現(xiàn)在招標“游戲規(guī)則”的制定，這些規(guī)則從發(fā)布公告、接受報名、資格預審到投標文件都作出了一系列有傾向性的安排，并且發(fā)展到監(jiān)管部門根據(jù)現(xiàn)有法規(guī)很難從書面材料上認定其違規(guī)行為。各地監(jiān)管部門等針對這些問題雖然制定了很多規(guī)范性文件予以糾正，然而，由于以上深層次原因未能破解，往往“道高一尺、魔高一丈”。市場狀況仍然不容樂觀，建筑市場招投標活動仍然未能實現(xiàn)完全按照承包商實力或項目管理班子實力進行競爭。